صدرت الطبعة الأولى من هذا الكتاب تحت عنوان: "نظرية التعسف في استعمال السلطة أمام مجلس الدولة والمحاكم القضائية"، عن مطبعة دار نشر الثقافة بالإسكندرية عام 1950م، وكان الفقيه الدكتور سليمان الطماوي حينئذ مدرسًا للقانون الإداري بكلية الحقوق جامعة فاروق (جامعة الإسكندرية حاليًا)، واحتوت هذه الطبعة على مقدمة باللغة الفرنسية للأستاذ لافيريير أستاذ القانون العام بكلية الحقوق بجامعة باريس، أما الطبعة الثالثة التي ننشرها كذلك فقد صدرت عن دار الفكر العربي في عام 1978م، تحت عنوان: (نظرية التعسف في استعمال السلطة "الانحراف بالسلطة"- دراسة مقارنة).

ويذكر أن أصل هذا الكتاب هو رسالة دكتوراه باللغة الفرنسية تقدم بها المؤلف إلى كلية الحقوق بجامعة باريس عام 1949م، ولذا كان الدكتور الطماوي –رحمه الله-أطلقنا يعتز بهذا الكتاب بصفة خاصة، حيث كتب في مقدمة الطبعة الثالثة: "هذا المؤلف هو أول مؤلفاتي، وإليه يرجع الفضل في انتمائي إلى أسرة القانون العام بصفة عامة، وإلى المشتغلين بالقانون الإداري بصفة خاصة، وموضوع هذا المؤلف، هو الذى سمح لي بارتياد آفاق القانون الإداري البكر، وفتح لي باب هذا القانون على مصراعيه، ذلك أن «نظرية التعسف في استعمال السلطة» أو «الانحراف بالسلطة» كما أطلقنا عليها، كانت ولا تزال -من أدق نظريات القانون العام على تعددها، إن لم تكن أدقها جميعًا. ثم إن دراستها -فضلاً عن ذلك- تتصل من قريب أو بعيد بمعظم نظريات القانون الإداري الحديثة، والتي يرجع إليها أصالة هذا القانون".

وكان د. الطماوي قد أشار في طبعته الأولى إلى أن نظرية التعسف في استعمال السلطة (أو نظرية الانحراف كما كان يحب أن يطلق عليها)، تتمتع بين نظريات القانون الإداري الحديثة على تعددها بمركز ممتاز؛ فهي لا تتيح للقاضي أن يخضع الأغراض التي تتوخاها الادارة إلى رقابته فحسب، بل إنها تتيح له أن يمد هذه الرقابة إلى ما يدور في نفس رجل الإدارة من بواعث، وما يجيش في صدره من دوافع وهو يتخذ قراره: وهذا تقدم في عالم القانون يدعو إلى الإعجاب، ويوضح إلى أي مدنى قد تدخل مبدأ "مشروعية أعمال الدولة"، في أنظمتنا الديموقراطية الحديثة، ولهذا فقد أشاد بها الفقهاء الفرنسيون في جميع الأوقات إشادة تقرب إلى الافتخار ذلك أن النظرية في شكلها الحاضر، صنع قضاتهم، ووليدة مجلس دولتهم.

وبعد مرور ثمانية وعشرين عامًا على صدور الطبعة الأولى من الكتاب، وقد أصبح الدكتور الطماوي أستاذًا وعميدًا لكلية الحقوق، أوضح -في مقدمته للطبعة الثالثة- الاختلاف بين هذه الطبعة والطبعة الأولي، ومدى التطور الذي حدث في القضاء الإداري المصري؛ حيث جاء في مقدمة الطبعة الثالثة ما يلي:

ولقد أحاطت بميلاد هذا المؤلف الأول ظروف أضفت عليه طابعًا خاصًا، فهو قد أعد أساسًا باللغة الفرنسية ليكون رسالة للدكتوراه تُقدم إلى كلية الحقوق بجامعة باريس سنة ١٩٤٩م، ومعروف أن الرسائل تقوم على ضوابط أكاديمية من حيث طريقة البحث، والتقسيم والمراجع الأجنبية والوطنية ... الخ.

ولكن الطبعة الأولى التي قدمت إلى قراء العربية لم تكن صورة طبق الأصل من الرسالة التي قدمت إلى جامعة باريس، وحصلت على أعلى تقديراتها في مستهل عام ١٩٤٩م، بل أدخلنا عليها تعديلات أساسية تتفق وحاجة قراء العربية، ورفعنا منها ما قد تقتصر فائدته على الباحث الأجنبي.

ثم إن هذا المؤلف -في طبعته الأولى- قد ظهر سنة ١٩٥٠م،  أي بعد إنشاء مجلس الدولة المصري بسنوات أربع، فمعظم الأحكام التي استندت إليها الطبعة الأولى صدرت في ظل قانون المجلس الأول القانون رقم ۱۱۳ لسنة ١٩٤٦م، وتناولت قانون المجلس الثاني - القانون رقم 9 لسنة ١٩٤٩ - بالشرح الفقهي.

ومن المعلوم أن أكبر قفزة في حياة القضاء الإداري المصري تمثلت في قانون المجلس الثالث: القانون رقم 165 لسنة 1955، وتأكدت في قانونه رقم 55 لسنة 1959م، ثم تكامل القضاء الإداري في مصر بمقتضى قانونه الحالي رقم 47 لسنة 1973م، الذي جعل اختصاص القضاء الإداري في مصر، اختصاصًا عامًا، لا محددًا على سبيل الحصر كما كان الشأن في القوانين الأربعة الأولى.

وهكذا تصدر هذه الطبعة الثالثة، وقد تعاقبت على مجلس الدولة المصري خمسة قوانين وسعت في اختصاصاته تدريجيًا، وأفسحت بالتالي للقضاء الإداري المصري مجالات جديدة لأعمال نظريات القانون الإداري الأصيلة، وعلى رأسها نظرية الانحراف بالسلطة، وما يتصل بها من نظريات، كالسلطة التقديرية والسلطة المقيدة، ونظرية السبب في القرارات الإدارية، ونظريات البطلان والانعدام والتحول .... الخ.

وعندما صدرت الطبعة الأولى من هذا المؤلف ، لم يكن لدينا الا محكمة إدارية واحدة في محكمة القضاء الإداري، التي لم يكن يطعن في أحكامها إلا بطريق واحد هو التماس إعادة النظر، أما الآن فقد تعددت المحاكم الإدارية؛ فهناك المحاكم الإدارية، والمحاكم التأديبية، بجوار محكمة القضاء الإداري، وفوق هذه المحاكم تقوم المحكمة الإدارية العليا، لتعقب على أحكامها جميعًا، بحيث تردها إلى مبادئ موحدة، ولتكون كلمتها القول الفصل في تأصيل قواعد القانون الإداري الجديدة.

وجاءت خاتمة الدراسة على النحو التالي:

1- هذه الدراسة التي انتهينا منها، والتي كان موضوعها عيب الانحراف الذي يتسم بالدقة والغموض تكشف لنا عن صحة الملاحظتين التاليتين:

• ليس من الضروري أن تؤدى أفضل التشريعات إلى أحسن النتائج في محال التطبيق؛ كما أن التشريع الواحد قد يؤدى إلى نتائج متباينة إذا ما طبق في مكانين مختلفين؛ بل إن التشريع الواحد يتغير مدلوله من وقت لآخر، بتغير الظروف والأحوال، حتى لو بقيت نصوصه دون تبديل. فلقد رأينا كيف فشلت نصوص الدستور البلجيكي في تحقيق الغايات التي توخاها واضعوه، بينما تحول مجلس الدولة الفرنسي، الذي خلق أساسًا لحماية الإدارة، إلى أداة تقي الأفراد من عسف الإدارة! ولقد رأينا أيضًا كيف استند القضاء إلى المادة ۱٥ ل. ت. م. لكي ينفي حقه في رقابة عيب الانحراف، ثم عاد ليشيد على نفس المادة نظرية في الالغاء رغم إرادة المشرع الصريحة: وما تبدل النص أو تغير، ولكنه المجتمع الذي تطور!
• أما الملاحظة الثانية فقد صورها المسيو اليبير فأحسن إبرازها حين يقول: «إن تقدم علم القانون وازدهاره، يقوم دليلاً على حضارة الشعوب، لأنه يعاصر عادة فترات عظمتها، أو نهضتها بعد ركودها».

وهذا ما لمسناه من دراستنا السابقة: ففي الوقت الذي كان فيه القاضي المختلط يسلم بحقه في رقابة عيب الانحراف، كان زميله الوطني يقدم رجلاً ويؤخر أخرى. حتى إذا ما توطد الاستقلال، وهبت معه نسائم الحرية، إذا بالقاضي الوطني يلقي التردد جانبًا، ويمهد الطريق لتشريعات غزيرة كان لابد منها في العهد الجديد.

2- والآن وقد استقرت نظرية الانحراف تشريعيًا وقضاء، وقد حقق المشرع تلك الرغبة الجارفة لدى المصريين في أن يكون لهم مجلس للدولة على غرار النظام الفرنسي، فما هو مستقبل النظرية في مصر؟!!

إن التشريع الحديث في مصر كما هو الحال في معظم الدول الديموقراطية، يخضع لتيارين متباينين ومتعارضين:

• فنحن الآن في عصر تسوده النظم الاشتراكية، ومبادئ الاقتصاد الموجه (L'economie dirigée): ومن مقتضى تلك النظم وهذه المبادئ هي أن تزداد صور تدخل الدولة، وأن ترتاد المناطق المحرمة، التي طالما نودى بأنها محجوزة للنشاط الخاص للأفراد، في ظل النظم الفردية التي تخلفت عن الثورة الفرنسية. وهكذا نرى أن سلطات الإدارة آخذة في الازدياد، وذلك إما بالتوسع في الاختصاصات القديمة، وإما بإنشاء اختصاصات جديدة: وصور ذلك تلك المرافق الصناعية والاقتصادية التي تنشئها الإدارة المركزية والمحلية، والتوسع في نظم اللامركزية الإدارية، وهذا التطور الملموس في فكرة «النظام العام» (republic l'ordre) بمدلولاته الثلاثة: الصحة، والأمن والسكينة ... الخ كل هذا وأمثاله يقوي من سلطة الادارة، وبالتالي يجعل الانحراف والتعسف أكثر احتمالاً وتنوعًا.
• ولكن المشرع حين يمنح الإدارة هذه السلطات الجديدة فهو يميل إلى تقييدها في استعمالها لها. وذلك بأن يحدد لها، وكثيرًا ما يكون ذلك بطريقة مفصلة، كيفية الاستعمال. وهكذا تصبح سلطة الإدارة مقيدة، فيضيق بذلك نطاق السلطة التقديرية (Le pouvoir discrètionnaire)، وبالتالي احتمال قيام عيب الانحراف، لأنه ملازم كما رأينا لتلك الفكرة. ويبلغ هذا الاتجاه ذروته حينما يلزم المشرع الإدارة بأن تعلن في صدر قراراتها أسباب تدخلها.

وعلى هدى هذين التيارين يتوقف مستقبل نظرية الانحراف وتطبيقاتها في مصر:

1- ولقد رأينا من دراستنا السابقة أن الصورة الغالبة لعيب الانحراف في مصر، هي تلك التي تسعى فيها الإدارة لأغراض لا تتعلق بمصلحة المرفق، وهى أبشع صور الانحراف. وهذه الحالة مقضي عليها بالزوال: وقد أخذت تطبيقاتها تقل تدريجيًا أمام القضاء، سواء في ذلك المحاكم القضائية أو مجلس الدولة. ذلك أن بلدًا ينضج فيه الرأي العام، ويتنبه لحقوقه وواجباته، لا يمكن أن يقر الإدارة على تصرفات من ذلك النوع البغيض، كما أن الإدارة ستتردد كثيرًا قبل أن تقدم على تلك الأعمال.

لكن الحالات الأخرى لعيب الانحراف، وهى التي تبقى فيها الإدارة في نطاق فكرة المصلحة العامة، مع مخالفة قاعدة «تخصيص الأهداف» سوف تزداد وتتنوع بقوة الأشياء. ذلك أن تعدد الوسائل الممنوحة لرجال الإدارة لتحقيق أغراض متقاربة وأحيانًا لتحقيق نفس الغرض، وتنوع الواجبات التي يجب على الإدارة أن تشرف على تحقيقها وما يستلزمه ذلك من نفقات يجب أن تدبر مواردها ... الخ كل ذلك سيزيد من احتمال الانحراف، عن حسن نية في معظم الأحوال.

ويجب ألا ننسى من ناحية أخرى، أن الحياة الديمقراطية بمعناها الدقيق حديثة العهد في مصر، فهي لم تبدأ إلا منذ سنة ۱۹۲۳، ولم يتح لها أن تكون مستقرة طول تلك المدة القصيرة في حياة الشعوب ... ولسنا بحاجة إلى أن نذكر بتلك الحقيقة البدائية وهي أن كل من يملك سلطات بهذا الاطلاق لابد أن يميل بها بعض الأحيان، فذلك ضعف بشري من المكابرة انكاره، وقد وقع فيه حكام وصلوا إلى درجة القداسة!!.

ولا نزال نجد لتلك الحالة آثار حتى اليوم، فليس من الطبيعي أن يختفى ذلك الوضع الذي رضخت له البلاد فترة طويلة دون أن يخلف آثارًا تدل عليه، والتي أهمها هذه السلطات شبه المطلقة التي ما تزال تتمتع بها الإدارة في كثير من النواحي. وإذا كان المشرع قد بدأ يتدخل في عجلة قد يخشى معها الزلل، فإن الحالة ما تزال بحاجة إلى الكثير من الاصلاح. وليس يعنينا الاكثار من التشريع فقد ذكرنا أكثر من مرة على ضوء التجارب أن فائدته محدودة ... ولكن الذى يتوقف عليه الكثير هو مسلك أولئك القائمين على التنفيذ! إن المبضع في يد الجراح أداة رحمة وسلام. ولكنه في يد السفاح وسيلة اجرام وانتقام!

2- وإذا كان لنا أن نفخر بهذه اليقظة التي تبدت مظاهرها من جانب الشعب، وأن نعتز بروح التحرر التي صدر عنها القضاء العادي والإداري، فإننا نسجل بكل أسف هذا الموقف المتردد من جانب الإدارة، والذى أدى أولاً إلى إخراج المنازعات التي تنشأ بين السلطة المركزية والهيئات الاقليمية من الاختصاص القضائي لمجلس الدولة، والذي تجلى ثانيًا في هذا التباطؤ الملموس في تنفيذ أحكام القضاء الإداري.

إن كل ريب يساور الإدارة من ناحية الرقابة القضائية على أعمالها، ليس له، ما يبرره. بل على العكس من ذلك إن تلك الرقابة هي في صالح الإدارة ذاتها قبل أن تكون في صالح المحكومين: فالملاحظ في جميع العصور، أن الأفراد أميل إلى الخضوع، وأقرب إلى إطاعة أوامر يعلمون أنه بوسعهم الطعن فيها وإلغائها. وقد تنبه الحكام المطلقون إلى تلك الحقيقة من قديم الزمان، فأشركوا الأفراد في تشريع الضرائب، مما تمخض عنه النظام البرلماني في صورته الحاضرة. بل لماذا نذهب بعيدًا؟! إن مجلس الدولة الفرنسي مدين إلى حد كبير بوجوده وتطوره إلى حاكمين مطلقين هما نابليون الأول والثالث!!

ولهذا يجب أن تتقبل الإدارة المصرية رقابة مجلس الدولة بصدر رحب. ولتعلم أن تلك الرقابة ستساعد على تحقيق الانسجام بين أوامرها المتعددة من جانب وبين تلك الأوامر والقانون من جانب آخر، كما أنها ستوفر على الرؤساء الإداريين الكثير من عناء رقابة مرؤسيهم، لأن هؤلاء لن يجرؤا على التحلل من قيود وظائفهم إذا ما علموا أن عيون ذوى المصلحة ومن ورائهم مجلس الدولة لهم بالمرصاد! ومجلس الدولة بعد كل ذلك ليس غريبًا على الإدارة. بل إنه ليعلم ما تحتاج إليه ليتيسر لها الإشراف على المرافق الموضوعة تحت رعايتها.

ويجب أن يتدخل المشرع في كثير من إلزام الإدارة بأن تعلن في قرارتها عن أسباب تدخلها: فإن ذلك يسهل الرقابة إلى حد كبير، إذ ييسر لكل من الأفراد والقاضي إثبات عدم مشروعية القرارات الإدارية عندما يتنكب رجل الإدارة لحكم القانون!

وأخيرًا، وأهم من ذلك كله، يجب أن يتمسك الأفراد بحقوقهم، وألا يتقاعدوا في الدفاع عنها، فإن ذلك حجر الزاوية في كل النظم الديموقراطية!!

محتويات الكتاب:

القسم الأول: نظرية الانحراف بالسلطة

الباب الأول: مبادئ عامة

الفصل الأول: العمل أو الإداري وأركانه.

الفصل الثاني: السلطة المحددة (المقيدة) والسلطة التقديرية.

المبحث الأول: الإدارة وتقدير أسباب العمل الإداري.

المبحث الثاني: الإدارة ومحل العمل أو فحواه.

المبحث الثالث: الإدارة والغرض من العمل الإداري.

الباب الثاني: عيب الانحراف وطبيعته القانونية

الفصل الأول: تعريف عيب الانحراف وتحليله.

المبحث الأول: تعريف عيب الانحراف.

المبحث الثاني: تحليل التعريف.

الفصل الثاني: الطبيعة القانونية لعيب الانحراف.

الباب الثالث: حالات عيب الانحراف

الفصل الأول: الأغراض التي تجانب المصلحة العامة.

الفصل الثاني: الأغراض التي تجانب مبدأ تخصيص الأهداف.

الباب الرابع: إثبات عيب الانحراف

الباب الخامس: الانحراف والتعسف في استعمال الحق

الفصل الأول: مقارنة سريعة بين النظريتين.

الفصل الثاني: نظرية التعسف في استعمال الحقوق الإدارية.

القسم الثاني: نظرية الانحراف في التشريع والقضاء المصريين

الباب الأول: نظرية الانحراف أمام المحاكم القضائية

الفصل الأول: التاريخ التشريعي للمادتين 43/ 15 من لائحة ترتيب المحاكم المختلطة والوطنية.

الفصل الثاني: قضاء المحاكم المختلطة في مادة الانحراف.

الفصل الثالث: قضاء المحاكم الوطنية في مادة الانحراف.

الباب الثاني: نظرية الانحراف أمام مجلس الدولة المصري

الفصل الأول: مجلس الدولة والسلطة التقديرية.

الفصل الثاني: مجلس الدولة وأسباب القرارات الإدارية.

الفصل الثالث: عيب الانحراف وحالاته ونطاقه.

الفصل الرابع: وسائل إثبات عيب الانحراف.

الفصل الخامس: جزاء عيب الانحراف.

الفصل السادس: الرقابة القضائية وفاعلية الإدارة.

رابط مباشر لتحميل الطبعة الثالثة

رابط مباشر لتحميل الطبعة الأولى