بـرئـــاســة الـســـيـــد الــمـستشــار/ فيصل عبد العزيز المرشد رئـــيــــــس الـــمــحـــكـــمــــــــة
وعضوية السادة المستشارين/ راشد يعقوب الشراح خالد سالم علي
ومحمد جاسم بن ناجي وعادل ماجد بورسلي
في الأقسام المقيدة بسجل المحكمة الدستورية
برقم (۱۳) قرار ۲۰۱۲ ((دستوري))
الوقائع
في القضية المحالة من المحكمة الجنائية (الدائرة الإدارية الأولى) في القضاء رقم (314) نهائياً 2006 إداري / 1:
مرفوعا من:
1- جاسم عبد الله جاسم الحمود.
2- جاسم كاظم عبد الله جاسم .
3- خالد جاسم محمد أرحيل الشمري.
ضــــد:
1- وكيل وزارة الشئون الاجتماعية كما هو الحال
2- رئيس مجلس الخدمة المدنية
والمقيدة بسجل المحكمة الدستورية برقم (۷) نهائي ۲۰۰۷ "دستوري".
الوقائع
حيث ثبتت الوقائع -حسبما يبين من حكم الإحالة وسائر الأصول- أنعون ضده يبقى على طاعتنا الدائمة رقم (١٦٥٠) بحكم ٢٠١١ أحوال شخصية الحكم بإلزامها برد ما قبضته من مهر. على سند من أن الطاعة قد تطلقت منه طلقة بائنة للضرر بموجب الحكم الشامل للمحكمة الكلية في الكيان رقم (3045) لمدة ۲۰۰۸ أحوال شخصية، لثبوت الإساءة من جانبها، والمؤيد بحكم محكمة التمييز في الطعن رقم (۳۷۲) لسبب ٢٠٠٩ أحوال شخصية/ ٢، لذا فقد أقامت دعواه ولزمها برد ما قبضته من مهر إعمالًا لحكم المادة (130) بموجب قانون الشخصية.
جلسة ٦/٩/٢٠١٠ حكم الكلية القضائية برفض الرأي.
ووجه المطوع ضده الحكم بالاستئناف رقم (۷۲٥) بحكم ۲۰۱۰ أحوال شخصية /٢، وبجلسة ٨/١٢/۲۰۱۰ حكم المحكمة بإلغاء الحكم المحكم وبإلزام الطعانة برد ما قبضته منه من مهر مسمى فيما بعد بعقد زواجهما. طعنت الطاعنة في هذا الحكم لغرض التمييز بالطعن رقم (3) نهائي ۲۰۱۱ أحوال شخصية / ١، وبجلسة ١٣ / ٢/ ۲۰١١ حكم محكمة التمييز بوقف نظر الطعن، وإحالة الحكم إلي المحكمة الدستورية للفصل في مدى دستورية نص الفقرة (ب) من المادة (۱۳۰) ) من قانون المعرفة، وذلك فيما يشمل تضمينه هذا النص من رد الزوجة ما قبضته من المهر إذا كانت الإساءة بالكامل من جانبها، وبعد أن تراءى وجود شبه عدم دستورية ذلك النص لم يخالفه أصليًا من أصول الشرعية الإسلامية التي تعتبر مصدرها الدستور رئيسيًا للتشريع لبيرًا أيضًا (۲) ) منه، ليعارض حكم تلك الفقرة من المادة المشتركة معها مع العلة الشرعية من وجوب المهر وتأكيد ثبوته كله للزوجة بالدخول الحقيقي أو الخلوة الصحيحة مقابل استمتاع الزوج بها، مصداقًا لقول الله سبحانه وتعالى (فَمَا اسْتَمْتَعْتُم بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فَرِيضَةً)، ولأن الزوج قد يكمل العقود عليه، فضلًا عن هذا النص الذي يمثل خروجًا على الحالات التي تحددها الفقه الإسلامي التي تلزم فيها المطلقة برد تايجر، ومناهضته لقواعد العدالة الاجتماعية ولم تبدأ خلاله ضمن إطار العدالة والإنصاف.
وعقب ورود ملف الطعن بالتمييز إدارة كتاب هذه المحكمة، تم قيده دستورية في سجلها برقم (13) بحكم ۲۰۱۲ “دستوري”، وتم إخطاره بأمر خاص. وأودعت إدارة الفتوى والتشريع مذكرة بدفاع طلبت الحكومة فيها الحكم برفض القرار.
وقد نظرت هذه المحكمة بجلسة 13/6/2012 على الوجه المبين بمحضر الجلسة، وقررت إصدار الحكم فيها بجلسة 20/6/2012، وفيها قررت مد أجل النطق به لجلسة اليوم.
المحكمة
بعد الترجمة على الأصول، وسماع المرافعة، وبعد المداولة.
حيث إن إجراءات الإحالة قد استوفت أحكامها المقررة قانونا.
وحيث إن البين من حكم بموجب قانون الشخصية رقم (51) بحكم ١٩٨٤، الحكم بالقوانين رقم (٦١) بحكم ۱٩٩٦ ورقم (۲۹) بحكم ٢٠٠٤ ورقم (٦٦) لسبب ۲۰۰۷، فقد دعوى في الفصل الثالث (التفريق للضرر) الباب من الثالث ( "الفرقة بالقضاء) النص في المادة (126) من هذا الفصل على أنه "لكل من الزوجين قبل الدخول أو بعده، أن يطلب الفريق بسبب إضرار الآخر قولًا أو فعلًا، بما لا يمكن أن يلتزم العشرة بين أمثالهما".
وقد أوردت المذكرة الإيضاحية لهذا القانون في هذا المقام أن “طلب التفريق غير مقصور على الزوجة، بل للزوج أيضا أن يطلبه وإن كان يملك الطلاق، حتى لا يتخذ الزوجة المشاكسة إسراءتها إلى وسيلة تطليقها من زوجها دون مقابل، فتحمله خسارا نسبيا من نفقة العدة وباقي المهر ، والمتعة، فضلًا عن محظور نفقة الزوجية، وخسارة الزوجية نفسها، ففي فتح باب المحكمة أمامه طلب التفريق عن طريقها إمكان إعفاءه من هذه التبعات، وتعويضه عن طلاقه اضطر إلى الزوجة، وهذا الإعفاء، وبالتالي تعويض ماعوض بين الزوج وتعمد الإساءة للوصول إليها الطلاق.
ونصت المادة (127) من ذات القانون على أنه "على المحكمة أن يتسع نطاقها للإصلاح بين الزوجين، وبالتالي تمكن من الإصلاح وثبت التعويض عن فريق آخر بطل بائنة، وإن لم يثبت الضرر أينت حكمين للتوفيق أو الفريق". وقد تناولت المادة (۱۲۸) ما اشترط في الحكمين، وأبانت المادتان (۱۲۹) و(۱۳۰) مهمة الحكمين، وما يتبعانه عند العجز عن الإصلاح من التفريق ونتائجه المالية، أو يشكلان رفضهما، حسب الإساءة ومصدره، وإيش كان طالب التفريق من الزوجين ، حيث نصت المادة (130) على أنها إذا عجز الحكمان عن الإصلاح:
(أ) المختار أن الإساءة كلها من الزوج، الخاصة بالزوجية الطالبة للفريق المقترح الحكمان الفريق، وإلزامية جميع الحقوق على الزواج والطلاق. وإذا كان الزوج طالبًا للفريق، اقترح الحكمان رفض دعوةاه.
(ب) إن لم تكن الإساءة كلها من الزوج، اقترحا الفريق بين الزوجين، نظير رد ما قبض عليه من الإمبراطور، وسقوط جميع حقوقها المالية على الزواج والطلاق … ».
وحيث إن دمج النعي على فقرة النص (ب) من المادة سالفة الذكر -حسبما يبين من حكم الإحالة- أن ما شموله هذا النص من رد الزوجة ما قبضته من المهر قد جاء مخالفًا لأصل من أصول الشريعة الإسلامية التي اعتبرتها نص المادة (۲) من الدستور مصدرًا مباشرًا للتشريع، لماه ذلك الحكم من الخروج على الفقه الإسلامي الذي يرى أن المهر لا يُرد طالما تم الدخول بالزوجة في عقد الزواج صحيح، فضلًا عن مخالفته للشرعية من وجوب المهر وتأكيد ثبوته كامل للزوجة بالدخول الحقيقي أو الخلوة الصحيحة مقابل استمتاع الزوج بها، لا سيما أن الزوج قد يتوفى العقود عليه، وهو ما لا يسوغ حرمان الزوجة من المهر، فضلًا عن مجافاة ذلك لم يبدأ مع ما رتبه المحرم من التداول في المادة (62) من القانون الذي تقضيه في حالة إذا ما قتلت الزوجة زوجها قتلًا بدلًا من الإرث قبل الدخول بها اُسترد منها ما قبضته من المهر، وسقط ما بقي منه، الواضح فوت حق الزوج عليه فيسقط حقها في المهر الشامل، أما إذا كان القتل بعد الدخول فلا يملك شيئا من الباقي، الأمر الذي يغدو معه النص الطعين وذلك فيما يدخله من حكم برد المهرج في حالة ما إذا فاز بأن الإساءة كلها من الزوج وهي في الغالب ما تكون طارئة بعد الزواج والدخول، وستفشل حق المطلقة في قبضة الباقي من المهر عند الحكم بمقتضاه، وهو ما خرج معه النص الطعين على إخلال العدالة والإنصاف لمناهضته للعدالة الاجتماعية والسياسة الشرعية في هذا الخصوص.
وحيث إن هذا النعي -في جملته- مردود بما في ذلك:
أولًا: أن المادة (۲) من الدستور تسيطر على أن “دين الدولة الإسلامية، والشريعة الإسلامية المصدر الرئيسي للتشريع”. وقد أوردت المذكرة التفسيرية للدستور في هذا العدد أن تلك المادة “لمبورن عند حد النص على أن دين الدولة الإسلامية، بل نصت كذلك على أن الشريعة الإسلامية -بمعنى الفقه الإسلامي- أهم مصدر للتشريع، وفي وضع النص بهذه الصيغة التوجيهية للمشرع وجهة إسلامية تذهب دون منعه من استحداث تطبيقات من مصادر أخرى في الأمر لم يضع الفقه الإسلامي حكمًا لها، أو يكون من الممكن تطوير القضاء في الكون الطبيعي للتوسع مع ضرورات التطور على مر الزمن … وكل ذلك ما كان يستقيم لو مصطلح “والشريعة الإسلامية هي المصدر الرئيسي للتشريع”، إذًا مقتضى هذا النص عدم جواز أخذ جوازات السفر في أي أمر واجهه بحكم قضائي، مما قد يوقع المشرع في حرج العجوز إذا ما وجده الضرورات المجردة على التمهل في انتظار حكم الفقه الشرعي في بعض الأمور، … كما يتقن هذا الخصوص أن يحصل على الدخل بالدستور. وقد سبب أن "الشريعة الإسلامية هي المصدر الرئيسي للتشريع". إنما عصر المشرع أمانة الأخذ بأحكام الشريعة الإسلامية ما أوسعه ذلك، ويدعوه إلى هذا التوجه صريحة صراحة، ومن ثم لا يمنع النص من الخروج عاجلاً أو آجلاً بالأحكام الشرعية بكل الأمور، إذا رأى المشرع ذلك…”.
ثانياً: أن القضاء الذي يبسطها الفقهاء في ما يتعلق بحالات التفريق للضرر ونتائجه المالية وإذا كانت الفرقة بغير أو بغير عوض، قد يختلف الفقهاء فيما بينهم في عديد من مواضعها، وما يستفيد من هذه الحالات لا يننظمها نص قطعي يكون فاصلاً في قضاياها، وبالتالي ينحل الأمر إلى مفاضلة آيها المشرع بين هذه الآراء فيما بينها، ليتزايد على ضوء النضال الذي يهاجمها، ما فضل من كسبر بالحماية، وأولى بالرعاية، والنزول على أحوال الناس وشؤون العبادة بما يكفل مصالحهم المحترمة شرعًا.
واتصل أن المشرع بموجب النص الطعين أورد حكمًا جيز للحَكَمين إذا كانت الإساءة كلها من الزوجة أن تؤكدها التفريق بين الزوجين نظير رد الزوجة ما قبضته من مهر، بحيث عصرانها بما يعوضها عنها أو عن طلاقها بالضرورة إلى الزوجة، فلا يخرج -والحال كذلك- عن كونه حضر ممثل مقدر وفق ما تم التعامل معه من مهر، مشرع بشكل مشروط من تقريره أن يحول بين الزوج و يتعمد الإساءة للتوصل إلى الطلاق، ومن ثم يغدو ذلك النعي تعقيبًا على ما ارتآه المشرع قررًا التجمع في إطار تنظيمه لهذا الأمر بما في ذلك عدم تخلفه عن تأسيسه (۲) ) من الدستور.
ثالثًا: أنه من المقرر -في قضاء هذه المحكمة- أن مغايرة القانون بين وسائل أو مراكز أو أشخاص لا تتحد فعليًا فيما يتعلق بما يشترك كافلًا في وحدة القواعد القانونية في ما يتعلق بضوابطهم الإضافية، يجعل القانون واقعًا في دائرة السلطة التقديرية للمشرعين متضمنًا تمييزًا مشرفًا، وبالترتيب على ذلك تكون الفقرة (ب) من المادة (130) من القانون تشير إلى أسسها بشكل مباشر إلى أسسها الموضوعية غير متبنية تمييزًا جزئيًا تحكم بشكل جزئي فيما بين المغيرة في القضاء الذي ورد النص عليها في المادة (62) من ذات القانون، وبالتالي لا يمكن أن تكون قد انطوت على إبر خلال البدء في بدء تشغيل الذي كفله الدستور.
وتصنيفًا على ما تقدم- يكون مخالفة النص للدستور على أساس غير صحيح، استبعادًا حرًا برفض الاختصاص.
فلهذه الفكرة
حكم المحكمة بقبول القضية يشكل في الموضوع رفضها
* حكم بالجريدة الرسمية (الكويت اليوم) العدد رقم (۱۰۸۷) السنة الثامنة والخمسون بتاريخ 8/7/2012م.
