بسم الله الرحمن الرحيم

باسم صاحب السمو أمير الكويت

الشيخ نواف الأحمد الجابر الصباح

المحكمة الدستورية

أعلنت الجلسة المنعقدة بالمحكمة بتاريخ 15 من رجب 1443 الموافق 16 فبراير 2022م.

رئــاسة السيـد المـستشـار/ محمد جاسم بن ناجي رئيس المحكمة

وعضوية السادة المستشارين/ صالح خليفة المريشد وعبد الرحمن مشاري الدارمي

وإبراهيم عبد الرحمن السيف ووليد إبراهيم المعجل

وحــضــــــــور الـــســـيــــــد/ عبد الله سعد الرّخيص أمين سر الجلسة

الحكم القادم:

في الحالات المقيدة في سجل المحكمة الدستورية برقم (5) لسنة 2021 “دستوري”

بعد أن أحالت لجنة فحص الطعون ملف الطعن رقم (9) نهائيًا 2021:

المرفوعة من: حامد جاسم عبد الخضر ابراهيم.

ضد:

العام.

الوقائع

حيث حصلت على الوقائع -حسبما يبين من حكم الإحالة وسائر الأصول- أن الإعداء العام أقام ضد الطاعن (حامد جاسم عبد الخضر إبراهيم) الجنحة رقم (٥٦٥) لسبب ۲۰۲۱ أجنحة – (۳۰۲) نهائي ۲۰۲۰ أجنحة المباحث: في يوم ٢٠٢٠/٣ /6 بدائرة اختصاص الإدارة العامة للمباحث المتخصصة: تختلف بالجنس الآخر (النساء) على النحو المبين بالتحقيقات.

وطلب العام عقابه بالمادة (198) من قانون الجزاء.

النظر في تقديم مقترح بشأن براءة (الطاعن) مذكرة دفع فيها عدم دستورية المادة (198) من قانون الجزاء رقم (16) منذ 1960 المعدلة بالقانون رقم (36) منذ 2007 فيما بعد لا يجوز له من النص على تجريم التشبه بالجنس الآخر، لمخالفة تلك المادة المستخدمة الدستور.

جلسة ٢٠٢١/٨/٢٤ حكم المحكمة حضوريا: برفض الدفع بعدم الدستورية وبتغريم بتهمة (الطاعن) مبلغ (ألف) دينار عن التهمة المنسوبة إليه.

واذ لم يرتض الطاعن قضاء الحكم في العاصمة غير الدستورية برفض الدفع بعدم الدستورية، وقد طعن فيه أمام لجنة فحص الطعون بالمحكمة الدستورية، تأكد للجنة أن الحكم المعون فيه لم يثبت لوجه النعي الذي أبداه الطاعن آخرا لدفع المادي منه، مما يعيب الحكم بالقصور في التسبيب والاخلال بحق الدفاع، قد حكمت بجلسة ۲۰۲۱/۱۲/۲۹ بإلغاء الحكم المطلي فيه، وذلك فيما يتعلق برفض الدفع بعدم دستورية المادة (۱۹۸) من قانون الجزاء رقم (١٦) بحكم عون عون رقم (٣٦) بحكم ۲۰۰۷ في شقها، بتجريم التشبه بالجنس الآخر، ويختلف إلى المحكمة الدستورية -بكامل هيئاتها- للفصل فيه،دت وحدة الجلسة لنظره، وحيث تقع في سجل المحكمة الدستورية برقم (5) بحكم ۲۰۲۱ “دستوري”، وتم ترطيب الخصوم بالجلسة المحددة لنظرها.

وقد اعتبرت هذه المحكمة بجلسة ۲۰۲۲/۱/۲٦ على الوجه المبين بمحضرها، مديرة إدارة الفتوى والتشريع، وطلبت في ختامها رفض القضية، وقررت صدور الحكم في الولاية بجلسة اليوم.

المحكمة

 بعد الترجمة على الأصول، وسماع المرافعة، وبعد المداولة.

وحيث أنه من المقرر -في قضاء هذه المحكمة- أن نطاق الولاية الدستورية يتحدد بنطاق الدفع غير دستورية المبدى أمام محكمة الموضوع، وفي الحدود التي تقدر فيها المحكمة التي أحالت الدفع جديدته، ولجنة فحص قد أحالت الدفع بدون دستورية المادة (198) من قانون تحديد العقوبة المقررة بالقانون رقم (36) نهائي ۲۰۰۷ فيما يرفضه من تجريم شبهات بالجنس الآخر، بعد أن قدرت أن ما أبداه الطاعن من سبب لماذا يرفضه رفض الفعل المؤجل ثم بشكل صارخ تحويل بما في ذلك دون التباسه بغيره، من أجل أن يحيط النصي بشبهات بشبهات ملحقة بظلال من الشك حول مدى دستوريته، حكماً محدداً لإحالة نطاق الدفع الجديد في هذا الإطار، وبالتالي فإن الدستورية تكون محددة بهذا النطاق وحده.

وحيث إن المادة (198) من قانون الجزاء رقم (16) لسنة 1960 تعدل بالقانون رقم (36) لسنة ۲۰۰۷ يمنع على ذلك “من أتى اشارة أو فعلا بالحياء في مكان عام بحيث يتم حظره أو يسمعه من كان في مكان عام، أو يشبه بالجنس البعض بأي صورة من الصور يعاقب الحلو مدة لا تتجاوز سنة واحدة وغرامة لا تتجاوز ألف دينار أو بإثنتين هاتين العقوبتين”.

وقد قضت المذكرة الإيضاحية في هذا القدر تبريرًا لتعزيز أن “تشبه أي جنس من الجنسين أو الأنثى بالجنس الآخر أمر محرم ومنهي عنه شرعًا فقد قال صلى الله عليه وسلم (لعن الله المتشبهين من الرجال بالنساء والمتشبهين بالنساء بالرجال) ولما كان قانون الجزاء لم يتم صراحة على تجريم هذا الفعل، فقد أتى هذا القانون لسد هذه الثغرة ونص صريح بشكل صريح على تجريم من يشبه بالجنس بأي شكل من الأشكال صورة من الصور، ومنها تزي الجنس بملابس الجنس الآخر المقصورة عليه حسب العرف حفل في الكون أو جلوسهشخصية أخرى”.

وحيث إن مبنى النعي على نص المادة (198) من قانون الجزاء سالفة البيان فيما بينها من تجريم التشبه بالجنس الآخر بأي صورة من الصور، أن عبارات النص قد تسمي غير محددة واسعة للأفعال المؤثمة بشكل متزايد بما يحول دون التباسها بغيرها حتى يكون المخاطبون بها بينه من حقيقة أنه يجب عليهم تجنبها ولا يتركها ليتقدموا إليها وعليها، وحلال فهمهم الخاص لمقاصدها محل مراميها على نحو يفضي إلى المتطلب كفلها الدستور.

وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أن النص في المادة (۳۰) من الدستور على أن “الحرية الشخصية مكسرة” وفي المادة (۳۲) على أن “لا جريمة ولا قصر إلا بناء على قانون …” يدل -وعلى ما بعد منه قضاء هذه هذه المحكمة- على أن ترغب في اختيار الجريمة والعقوبة الذي يخول المشرع بموجب سلطته التقديرية - التي تعتبرها وفقا للدستور- الحق في إنشاء حرية الاختيار فقط التي تناسبها، وما عدا ذلك من كفالة الحرية الشخصية بنيانًا لإقراره، وأساسًا لتأكيده، إلا أن هذه الحرية هي التي تسعى إليها تقيد محتوىواه ومضمونه، بحيث لا يكون الإجرامه إلا بالقدر المطلوب الذي يكفل صونها، ويلزم ذلك أنه يجب أن تكون إدراك الاتجاه ثم محددة بشكل صارم بما بما يحول دون التباسها بغيرها، وأن تكون محددة في بيان الحدود فقط لنواهيها حتى يكون المخاطبون بها بينة من الحقيقة تلك تماما. التي يجب عليهم اجتنابها، ذلك أن الأصل في النصوص الجزائية أن تصاغ في حدود تعريفًا بالأفعال التي تجرمها وتحددها لماهيتها، وألا يكون التجهيل بها موطئًا للإكمال كفلها الدستور.

لما كان ذلك، وتم التحسين الذي جاء بالقانون رقم (36) لسنة 2007 على المادة (198) من قانون الجزاء قد يتماشى مع المعاقب عليها بموجب تلك المادة الجديدة هو “التشبه بالجنس الآخر بأي صورة من الصور”، دون تضمين النص يعتمد موضوعيا منضبطا يتطلب مراعاته ذلك المجال المؤذن ثم قانونا، ويعتبر مشابها بالجنس الآخر ولا يعد كذلك، بل يعرف عبارته وفي كل مكان والاتساع يمكن تحميلها بأكثر من معنى، على نحو قد تتعدد معه تأويلاته، وما أوردته المذكرة الإضاحية متعددة من صور التشبه التي لاحظتها منها (تزي الجنس بملابس الجنس الآخر المقصورة عليه حسب العرف في جميع أنحاء العالم أو تواجده شخصيه أخرى) يكشف عن مدة الاتساع الذي يمكن أن ضبط عليه هذه الاستراحة، وافتقادها إلى عناصر الإحكام الموضوعي، وانطوائها على خفاء وغموض قد يختفي معه في الكثير من دائرة التأثيم، إذ أصبح معتمدًا الأمر في النهاية متروكًا للجهات القائمة على تطبيق القانون وفقًا لتقديرها وتحكم يقيدها، وبالتالي قد يؤول في التطبيق إلى مجموعة العنان بسبب التمييز، وهو ما يتأبى مع ما حرص عليه الدستور من كفالة الحرية الشخصية وونها.

الأمر الذي يكون معه النص المطعون فيه بالصيغة التي فرغت فيها، قاصرًا عن تحديد المؤذنة من خلال معيار منضبط لها، مفتقدًا إلى التحديد الجازم لضوابط تطبيقه، فيكون سهل قد أخل بالحرية الشخصية التي كفلها الدستور صدرًا إذن (ثلاثون) منه، بما في ذلك لا يلزم القضاء معه منع دستوريته.

لذلك

حكمت المحكمة بعدم دستورية المادة (198) من قانون العقوبات رقم (16) بحكم 1960 المعدل بالقانون رقم (36) بحكم ۲۰۰۷ فيما لا يمنعه من تجريم “التشبه بالجنس الآخر بأي صورة من الصور”.

أ مين سرسر رئيس المحكمة

الهيئة التي أصدرت الحكم ونطقت به هي الهيئة المبينة بصدره الهيئة التي سمعت المرافعة وتداولت في الحكم ووقعت على مسودته فهي هيئة الهوية التالية:

بحضور السيد المستشار/ محمد جاسم بن ناجي رئيس تكساس
وعضوية السادة المستشارين/ فؤاد خالد الزويد وصالح خليفة المريشد
وعبد الرحمن مشاري الكورمي ووليد إبراهيم المعجل

أ مين سرسر رئيس المحكمة